English version 

Al op 26 februari 2016 stelden de VEB en European Investorsvragen. Hierop heeft Mylan op 29 februari 2016 gereageerd. Het antwoord van Mylan overtuigt niet. Dit lichten de VEB en European Investors uitvoerig toe in hun brief van 10 maart 2016.

De VEB en European Investors trekken zich deze kwestie aan, omdat hiervan een gevaarlijke precedentwerking kan uitgaan en omdat veel Nederlandse en Europese beleggers in Mylan investeren. Dat doen zij in veel gevallen overigens door middel van indextrackers of beleggingsfondsen die in Mylan beleggen.

Het Nederlandse vennootschapsrecht, toepasselijk op Mylan als Nederlandse N.V., kent de algemene vergadering een goedkeuringsrecht toe voor besluiten die identiteit en karakter van de onderneming ingrijpend wijzigen (artikel 2:107a, eerste lid BW). Dit vindt hoe dan ook toepassing wanneer de waarde van het te verwerven belang minimaal een derde bedraagt van het bedrag van Mylan's eigen activa, zoals die blijken uit de (geconsolideerde) balans in de laatst door de aandeelhoudersvergadering vastgestelde jaarrekening.

Dit betekent voor Mylan dat zij moet kijken naar de jaarrekening van een vennootschap die zij in 2014 heeft opgericht om haar (mede fiscaal ingegeven) verhuizing naar Nederland te faciliteren. Deze luisterde naar de naam New Moon B.V. en is begin 2015 omgezet en hernoemd naar Mylan N.V., de huidige topholding van de Mylan-groep. De balans van New Moon B.V. was in verhouding tot de omvang van de gehele onderneming van de Mylan-groep vrij gering (USD 1 miljard). Aangezien de totale waarde van de koop van Meda USD 9,9 miljard bedraagt (de ondernemingswaarde), passeert Mylan dan ruimschoots de wettelijke drempel voor verplichte aandeelhoudersgoedkeuring. De ondernemingswaarde vormt de optelsom van de voor de aandelen in Meda aan Meda's aandeelhouders te betalen koopprijs van USD 7,2 miljard (de koopprijs) en Meda's USD 2,7 miljard netto schuld.

Mylan meent echter dat niet alleen naar de balans van die Nederlandse vennootschap moet worden gekeken, maar ook naar de toelichting daarop in de jaarrekening. Hierin staat een verwijzing naar een stuk dat Mylan bij de Amerikaanse toezichthouder op het beurswezen, de SEC, heeft gedeponeerd. In dat stuk staan cijfers van de gehele onderneming van Mylan plus die van een van Abbott Laboratories in 2014 gekocht onderdeel dat Mylan pas in februari 2015 mocht toevoegen aan haar bedrijf.

Zou de wet zo ver opgerekt mogen worden, dan moet Mylan rekenen met een eigen activawaarde van USD 22,8 miljard. Aangezien de ondernemingswaarde USD 9,9 miljard bedraagt, wordt de drempel voor verplichte aandeelhoudersgoedkeuring nog steeds gehaald.

Mylan betoogt dat niet de ondernemingswaarde moet worden gehanteerd bij het berekenen van de drempel, maar de koopprijs van USD 7,2 miljard. Dit doet echter geen recht aan de (financiële) gevolgen van de transactie voor Mylan en haar aandeelhouders. De schuld van Meda is daarvoor natuurlijk ook relevant. Hoe nauw dit luistert, blijkt uit onderstaande tabel waarin de verschillende versies van de activawaarde van Mylan afgezet zijn tegen de verschillende versies van de waarde van de transactie: 

De VEB en European Investors menen dat Mylan's lezing van de wet onjuist is en indruist tegen de bedoelingen van de wetgever. Mylan lijkt een loopje te nemen met de fundamentele rechten van haar aandeelhouders. Gaat Mylan niet alsnog overstag, dan overwegen de VEB en European Investors deze kwestie aan de rechter zich voor te leggen 

Voor inlichtingen: pbergman@veb.net